A última hora, al cierre de la penúltima legislatura del Congreso de la República, el Gobierno Nacional se vio compelido, a instancias de las entidades territoriales, a convocarlo a sesiones extraordinarias con el fin de completar el trámite del proyecto de ley mediante el cual se establece la base gravable para el cobro de la sobretasa a los combustibles y así salvarla de la imposibilidad de seguirla recaudando por parte de departamentos, ciudades capitales y distritos. 

Me explico, la sobretasa a la gasolina y al ACPM, también llamado diésel, está vigente desde 1989, cuando fue expedida la Ley 86, modificada mediante la Ley 310 de 1996. Posteriormente, en virtud de la Ley 488 de 1998, se dispuso en su artículo 121 que la base gravable aplicable estaba “constituida por el valor de referencia de venta al público” fijado mensualmente por parte del Ministerio de Minas energía mensualmente. En respuesta a una acción pública de inconstitucionalidad, esta norma fue declarada inexequible por parte de la Corte Constitucional. En su Sentencia C – 030 de 2019 acogió los argumentos del demandante, en el sentido que la misma transgredía el principio de legalidad en materia tributaria consagrado en los artículos 150 y 338 de la Constitución Política.

La razón fundamental invocada por la Corte Constitucional radica en el hecho incontrovertible que todo lo atinente al establecimiento del hecho gravable, así como la contribución fiscal o parafiscal, es de la exclusiva competencia del Congreso de la República y tal facultad es indelegable, como lo fue en el Ministerio de Minas y Energía. Al no ceñirse a este principio básico consagrado en la Carta se lleva de calle, además, el principio de la certeza tributaria. No obstante, en aras de no poner en riesgo la estabilidad fiscal de las entidades territoriales, la Corte moduló su fallo otorgándole al Congreso de la República dos legislaturas para establecer la base gravable, así como “criterios concretos y específicos para determinar la sobretasa de la gasolina y el ACPM”. 
De no haberse aprobado este proyecto de Ley en volandas, como en efecto lo hizo el Congreso de la República, los departamentos, ciudades capitales y distritos se habrían visto en calzas prietas, dado que habrían dejado de recaudar $2.1 billones, aproximadamente, medio billón los primeros y $1.6 los segundos, en momentos de aulagas fiscales acentuadas por la crisis pandémica. Tales recursos, aunque son de libre destinación, esta tiene por objeto la financiación  de los sistemas de transporte masivo y el mantenimiento de la red vial. Ello en razón de que el plazo perentorio dado por la Corte Constitucional al Congreso para expedirla se estaba venciendo, con el agravante de que muchas de dichas entidades tienen pignoradas total o parcialmente esta renta y habrían quedadas colgadas de la brocha. 

Además de las razones de legalidad y constitucionalidad para tramitar y aprobar este proyecto de ley estaba el reparo de parte de las entidades territoriales a la forma como el Ministerio de Minas y Energía venía aplicando la norma vigente, la cual iba en desmedro de sus arcas, habida cuenta que el recaudo por concepto de la sobretasa había pasado de representar el 8.8% de sus ingresos tributarios en el 2000 a sólo 5.7% en 2019. Ello contrasta con la dinámica del recaudo  de los impuestos territoriales, los cuales en el mismo lapso creció al ritmo promedio de 9.3% (¡!). Huelga decir que el monto recaudado de la sobretasa se reparte por partes iguales entre la Nación y las entidades territoriales, 50% y 50%. Cabe recordar que el Gobierno Nacional, mediante Decreto legislativo 678 de 2000, cedió temporalmente, hasta diciembre de este año, su 50% a los departamentos y al Distrito Capital, a objeto de compensar la caída en sus ingresos a consecuencia de las medidas de restricción tomadas para enfrentar la COVID-19 . 
No está demás advertir que con la entrada en vigencia de esta ley no se incrementa el precio de referencia, que lo seguirá fijando el Ministerio de Minas y Energía.  De manera que si el precio llega a subir no será por cuenta de esta Ley sino en respuesta al comportamiento del Ingreso al productor, el cual responde a su vez a la “paridad de precio de importación”, o sea al costo de oportunidad. Y, en este momento coyuntural el aumento de la cotización internacional del crudo presiona al alza el precio de sus derivados. 
De todos modos, al margen de dicha metodología para calcularlo, el Ministerio de Minas y Energía, ni corto ni perezoso, aprovechó para incrementar el Ingreso al productor en la estructura de precios a partir del pasado 23 de junio hasta la entrada en vigor de la Ley, situándose $5.919 por galón de gasolina y $4.442 por galón de ACPM . De este modo saldrá lo comido por lo servido, de modo que el consumidor final no se va a beneficiar de los $55.000 millones diarios que se dejarán de recaudar por concepto de la sobretasa, ya que el Gobierno Nacional los tomará para sí reajustando el ingreso al productor. No obstante, al final del día, ello no tiene por qué traducirse en aumento del precio al consumidor final.
Al tiempo que se establece como base gravable el volumen de combustible expresado en galones, se fijó una tarifa fija, que deja de estar atada al precio, de $940 por galón a favor de las ciudades capitales y distritos, $1.270 en el Distrito capital y $330 de los departamentos. Entre tanto, la tarifa general para el ACPM será de $301. Se prevé una tarifa más baja en las zonas fronterizas del país: de $352 para ciudades capitales y distritos y $124 para los departamentos para la gasolina-motor y $301 para el ACPM. Estas cifras no están alejadas de lo que se paga actualmente por el mismo concepto y se reajustarán anualmente acordes con el Índice de precios al consumidor (IPC). De esta manera se busca darle estabilidad fiscal y jurídica a la sobretasa. 
Se debe tener en cuenta que la sobretasa no es el único gravamen que pesa sobre  los combustibles, la carga impositiva sobre la gasolina y el ACPM oscila alrededor del 28% y 20%, respectivamente, la cual contrasta con la de EEUU, por ejemplo, que bordea el 17%. Además del IVA y del impuesto global, se estableció recientemente, mediante la Ley 1819 de 2016 del impuesto verde, tasado en $135 por galón para la gasolina, $152 por galón para el ACPM, $95 por metro cúbico de gas natural y $29 por metro cúbico para el GLP. 
Aquí hagamos una digresión para hacer referencia para destacar el hecho de que la sobretasa de la gasolina, del 25%, era muy superior a la del ACPM, del 6%, además, por un largo período de tiempo el precio del ACPM estuvo a la zaga del precio de la gasolina, lo cual favoreció e incentivó la dieselización del parque automotor en Colombia, empezando por el transporte de carga, extendiéndose posteriormente al transporte de pasajeros y los vehículos utilitarios. Ello explica que mientras en 1986 el consumo de gasolina representaba el 79.6% del consumo total de combustible-motor y el ACPM el 20.4%
En ello influyó en gran medida el programa de “repotenciación” agenciado por el Ministerio de Transporte, el cual estuvo vigente entre los años 1995 y 2001, obviamente estimulando el mayor consumo de ACPM, no obstante que este es mucho más contaminante que la gasolina. Aunque el impuesto al carbono es mayor para el ACPM que para la gasolina, lo cual va en la dirección correcta de no seguir estimulando su consumo, en cambio mantener la diferencia de la sobretasa de la gasolina y la del ACPM en beneficio de este va a contrapelo de los buenos propósitos de la Transición energética . 

Por lo demás, el porcentaje de las mezclas de los biocombustibles, 10% de etanol con la gasolina y 12% del biodiesel, siguen exentos del pago de todo gravamen y ello hace mucho sentido, toda vez que las mismas contribuyen eficazmente al cumplimiento de la meta fijada por el Gobierno Nacional de reducir en un 51% las emisiones de gases de efecto invernadero (GEI) hacia el año 2030. 
Desde luego que los gravámenes encarecen el precio de los combustibles, pero la verdad, aunque incómoda, es que aunque nos parezca caro el galón de gasolina o ACPM, lo cierto es que su precio no refleja el costo real de ellos, dado que ellos arrastran consigo un costo oculto que no se paga en la estación de servicio cuando se  tanquea el vehículo. Me refiero a los 15.600 muertes al año en Colombia atribuibles a enfermedades asociadas a la mala calidad del aire reportadas por el Instituto Nacional de Salud (INS), siendo el sector transporte uno de los mayores responsables, dado que contribuye con el 17% de las emisiones de CO2 que contaminan el medioambiente, con un promedio anual de 29 millones de toneladas . Y, según el DNP, el costo estimado del tratamiento de enfermedades pulmonares y conexas debidas a la combustión de los motores de los vehículos es del orden de los $12.3 billones, que debemos sufragar todos los contribuyentes para financiar el presupuesto de la salud.
Si se sincerara el precio de los combustibles, como lo han venido haciendo muchos países en el mundo, la carga impositiva sería mayor, como mayor serían los incentivos para elevar el porcentaje  de las mezclas de los biocombustibles, así como la migración hacia el uso del gas vehicular y la movilidad eléctrica. Por fortuna, Colombia se adelantó al Acuerdo de París (2015) y a los Objetivos del desarrollo sostenible (ODS, 2015) tendientes a la descarbonización de la economía, primero con la reconversión de motores para sustituir el consumo de gasolina por gas natural comprimido vehicular (GNCV) a partir de 1987  y a partir del año 2005 se hizo obligatoria la mezcla de los biocombustibles en Colombia . Y más recientemente, siguiendo la hoja de ruta de la Transición energética, fue expedida la Ley 1864 de 2019 que promueve la movilidad eléctrica en el país y se avanza por parte del Ministerio de Minas y Energía en el trazado del derrotero de la producción y uso del hidrógeno en Colombia.