Oct 23, 2017 Last Updated 12:53 PM, Oct 9, 2017

POR UNA REINGENIERÍA DE LA ADMINISTRACIÓN DE ADUANA

Categoría: 2002
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A propósito de la discusión del Proyecto de ley de reforma tributaria que cursa en el Congreso, hemos creído pertinente plantear unas consideraciones muy serias, en relación a la administración de la Aduana, dependencia ésta que tiene bajo su responsabilidad velar por el cumplimiento de las normas y estipulaciones vigentes, con fundamento en la Constitución, la Ley y la jurisprudencia de los tribunales;

pero, igualmente, con sujeción a las disposiciones que emanan de los organismos internacionales que rigen sobre la materia, en especial de la Organización Mundial de Comercio (OMC), las cuales tienen un poder vinculante para Colombia, como miembro activo que es de la misma .

Queremos hacer énfasis en el hecho de que nos estamos refiriendo específicamente a la Aduana y no a la DIAN, la cual, merced a reformas sucesivas e intermitentes, se ha convertido en un mastodonte burocrático, al pretender fusionar, a tontas y a locas, en un solo ente funciones y competencias sumamente disímiles, las cuales en ocasiones llegan a ser hasta contradictorias e irreconciliables, por no decir antagónicas. Para decirlo gráficamente, aduanas e impuestos nacionales son, por su propia naturaleza, como el agua y el aceite. Mientras la acción de la Aduana recae sobre las mercancías, en un momento dado; el sujeto pasivo del gravamen impositivo son las personas, en un período fiscal dado, por un hecho o actividad que sean objeto del mismo.


EXENCIONES PRODUCTO DEL LOBBY

Hemos sido reiterativos al plantear la necesidad de explorar caminos, tendientes a taponar la evasión y la elusión tributaria, que a llegado a límites intolerables, sobrepasando el 35%, convirtiéndose en una verdadera vena rota que es urgente suturar. Los excesivos privilegios, además de irritantes por lo injustos, han terminado por convertir al estatuto tributario en un colador. La proliferación de exenciones, deducciones y exclusiones hacen del régimen tributario colombiano una especie de queso gruyere. Se suele decir que no hay impuesto sin representación; en nuestro caso resulta más válido decir que no hay exención o exclusión sin representación. A esto hemos llegado por la enorme eficacia del lobby de los intereses corporativos, del cual dan buena cuenta el creciente auge de las mismas. Por ello, la ampliación de la base impositiva, la elevación de las tarifas y los artificios para convertir en permanentes las sobretasas o las contribuciones temporales, se han vuelto antipáticos y han terminado por agotar la paciencia de los contribuyentes que sí tienen que pagar cumplidamente sus impuestos, dado que no tienen forma de eludirlo, tal es el caso de los asalariados, con su retención en la fuente o el resignado consumidor de aquellos bienes gravados con el IVA. Los demás, se dan sus mañas, para no pagarlos o pagar lo que le tasan con sus argucias y artimañas los avezados asesores tributarios, quienes son unos linces, los cuales, en no pocos casos, deben sus buenos oficios a su tránsito, en algún momento, por los vericuetos de las farragosas normas y de la aplicación de las mismas, a las cuales deben, además, por si fuera poco, sus efectivas influencias.

Una vez más, estamos abocados a una nueva reforma tributaria, en el vano propósito de enjugar el déficit fiscal por esta vía. Como en ocasiones anteriores, se amenaza con penalizar la evasión y la elusión; el propio Informe de la Misión del ingreso aconseja trancarlas. Pero, falta ver cuán eficaz pueden ser las medidas previstas, pues en el pasado han resultado inocuas todas las previsiones y este mal sigue corroyendo las finanzas públicas nacionales y también las territoriales. Algo que llama poderosamente la atención es que, siempre que se habla de controlar la evasión y la elusión tributaria, se alude sólo al impuesto de renta y, en ocasiones, a lo que se deja de recaudar por concepto del IVA; pero, para nada se hace mención de cuanto viene ocurriendo con los impuestos aduaneros y allí sí que hay una gran tronera, que como el cáncer, viene haciendo metástasis silenciosamente, con grave detrimento del interés público, a ciencia y paciencia de los funcionarios competentes. Tenemos, entonces, que enfocar los reflectores sobre lo que está aconteciendo en la Aduana, allí hay un foco purulento de corrupción, que debe ser extirpado a la mayor brevedad, a riesgo de que si no se hace pronto, serán sumas fabulosas las que se les seguirán birladas al Estado, en beneficio de terceros, con la complicidad de quienes faltando a sus deberes y a la confianza depositada en ellos, lejos de salvaguardar el interés público están al servicio del mezquino interés particular. Veamos.

Los Derechos e impuestos causados por la importación legal al país, representan el 30%, aproximadamente, del total recaudado en un período considerado. No estamos, entonces, hablando de naderías, sino de una de las fuentes más importantes y dinámicas, además de valiosa, de ingresos del Gobierno nacional. Estos recursos, los que se derivan de la actividad aduanera, provienen de la aplicación de las normas legales internas en vigor, pero también de la puesta en práctica y la implementación de los acuerdos internacionales que ha suscrito el país, tales como el de la Organización Mundial de Comercio (OMC) y el de la Organización Mundial de Aduanas (OMA); los cuales, casi siempre, pasan inadvertidos para los neófitos y son soslayados maliciosamente por los entendidos. No se necesita ser un ducho en comercio internacional, para entender que dichas normas son de obligatorio acatamiento y su incumplimiento puede acarrearle al país drásticas sanciones por parte de las autoridades erigidas en desarrollo de los acuerdos que dieron vida a tales organizaciones. En el mundo globalizado en el que hoy nos movemos, cada vez será más difícil transgredirlas impunemente.


LA ENTIDAD ADUANERA COLOMBIANA

Para comprender mejor la incidencia en la actividad aduanera de los Acuerdos internacionales suscritos por Colombia en materia de comercio exterior, es importante conocer qué es la Aduana y cuál es su responsabilidad general desde el punto de vista de la legalidad del comercio exterior del País con el resto de la comunidad internacional con miras a la integración de los países al sistema global de comercio, de la protección a los productos nacionales, del debido recaudo y en últimas de la facilitación del servicio aduanero para la fluidez del comercio, sin desmedro de los ingresos que por derecho propio le corresponden al Fisco nacional.

El análisis debe hacerse desde un enfoque estructural y funcional de la Entidad. En su estructura hay que considerar que la Aduana ante todo es una Organización que presta un servicio, que controla y que, en últimas, recauda. Entre sus funciones está, primero enseñar, luego persuadir y controlar, y por último, reprimir ejemplarmente, cuando haya merito para ello.

Conforme a este marco general, las aduanas del mundo están concebidas como entes que se sostienen sobre dos grandes pilares, el soporte técnico y de servicio aduanero y la parte represiva, propiamente dicha, los cuales, a su vez, están apuntaladas en áreas de apoyo, que les proporcionan la seguridad jurídica a sus actos y proporcionan los elementos que les permitan cumplir a cabalidad con sus funciones. Estas áreas de apoyo son principalmente, la jurídica, la económica, la Escuela, y el insustituible apoyo de la informática y de la administración.

La parte técnica se fundamenta en las disposiciones contenidas en los Acuerdos internacionales y las normas nacionales deben enmarcarse dentro de tales mandatos, pues, como ya lo dijimos, obligan al país signatario de los mismos. Tal es el caso de las Normas de Origen que rigen el manejo y control de los tratamientos preferenciales en materia de aranceles, el Sistema Armonizado de designación y codificación de las mercancías, bajo el cual se regula la clasificación de las mercancías en el Arancel de Aduanas y el Acuerdo sobre Valoración de la OMC, que se ocupa de establecer las prescripciones relativas a la determinación de la base gravable, a efectos de la determinación de los derechos e impuestos causados por la importación de las mercancías.

La parte de servicio se puede fundamentar, además, en otros acuerdos como el Convenio de Kyoto, que señala unos lineamientos para la adopción de las normas y procedimientos aduaneros generales, entre otros, dentro del marco de la OMC y de la OMA. Esto, complementado con los mandatos subregionales a los cuales pertenece Colombia, entre ellos, muy especialmente, el de la Comunidad Andina de Naciones (CAN).

Dentro de estos preceptos es que se concibe la técnica y el servicio aduanero y, por supuesto, el debido control, para que no se desvirtúe el fin primario de facilitar el comercio exterior sin perjuicio del recaudo y sin perder de vista los compromisos adquiridos con los distintos socios comerciales. Por el contrario, la parte represiva, debe encargarse de ejercer un control de choque sobre prácticas que se salen de toda norma tanto nacional como internacional.

Sin perder de vista la importancia de combatir, a como dé lugar el contrabando, no puede centrarse todo el esfuerzo institucional única y exclusivamente a este frente, que en ocasiones, se aplica en forma indebida, acarreando demandas que le resultan costosas al Estado, desvirtuando, debilitando y dejando de lado, la otra parte, la técnica y de servicio aduanero, que puede brindar resultados mucho mas benéficos para el país desde el punto de vista del recaudo. No se puede caer en la trampa, de magnificar la represión del contrabando, que da titulares de prensa, mientras por el otro lado se están desguarneciendo otros flancos, requeridos de acciones, que por no ser tan aparatosas, por ello mismo son menos efectistas.

El debido recaudo que le ofrecerá los tan ansiados recursos al Estado, depende entonces de cuatro elementos básicos: una base gravable correcta; una tarifa de arancel apropiada, según sea clasificada arancelariamente la mercancía; la aplicación justa de los tratamientos arancelarios preferenciales que hayan sido negociados; y el cumplimiento de las normas nacionales, en cuanto al sustento y al procedimiento en materia de regímenes aduaneros. Allí hay un filón enorme de recursos para el Estado, que hoy se le están escapando como el agua entre los dedos.

Toda mercancía que sea importada al país debe quedar sujeta, en términos generales, a las cuatro condiciones básicas mencionadas y por ende, también todo importador responsable de la introducción de esas mercancías al Territorio Aduanero Nacional.

 

EL CONTROL DEL ORIGEN DE LAS MERCANCIAS

En este momento, crítico para la recaudación fiscal, vale la pena llamar la atención sobre el papel que debe desempeñar la Aduana en los controles relativos al origen de las mercancías, con miras a la aplicación de los tratamientos arancelarios preferenciales correspondientes.

Sobre este aspecto existe una gran potencial de recuperación de tributos, la que prácticamente está desaparecida por los pobrísimos controles que en la práctica se realizan; increíblemente estos controles están dirigidos únicamente a una verificación del certificado de origen que debe ser presentado en la importación, especialmente respecto a la firma, que si corresponde a un listado que periódicamente se suministra, lleva a la aceptación automática del documento y del tratamiento arancelario preferencial que se esté invocando por parte del interesado. Esto es sumamente grave, si se considera que no se hacen estudios sobre el alcance de los Acuerdos internacionales negociados por Colombia y que están siendo aplicados a la situación particular relativa a la mercancía que se está declarando, lo que puede significar que se pague cero arancel sobre mercancías que por su composición u origen no tienen derecho a este beneficio.

Así mismo, dentro de los distintos aspectos técnicos que deben observarse en la importación de una mercancía, reviste gran importancia la forma en que se calcule la base gravable para la percepción de los Tributos Aduaneros, tratándose de un elemento muy susceptible de manipulación y fraude.

La legislación nacional ordena que la base gravable para estos efectos, estará constituida por el valor de la mercancía, determinado según lo establezcan las disposiciones que rijan la valoración aduanera, para la liquidación del gravamen arancelario . Las disposiciones que rigen la valoración aduanera para Colombia, son las contenidas en el Acuerdo sobre Valoración de la OMC, del cual el País es parte contratante .

Para que las disposiciones de este Acuerdo resulten beneficiosas para el País, hay que entenderlas en su verdadera dimensión y no pretender circunscribirlas, como sucede en la DIAN, a un simple control de los precios que han sido consignados en una factura comercial o en una declaración de aduanas.

La base gravable de una mercancía importada al país, no está constituida únicamente por el precio de la misma, sumados el valor del transporte y el costo del seguro. El valor en aduana que la determina, es un concepto mucho mas amplio que involucra conceptos adicionales, como el pago de comisiones, el uso de marcas y patentes de fábrica o de comercio extranjeras, el reparto de beneficios o giro de utilidades al vendedor de las mercancías en el exterior, la utilización de bienes y servicios para la fabricación de las mercancías que van a ser importadas y las implicaciones en el precio negociado de la vinculación que exista entre el vendedor y el comprador de tales mercancías, entre otros aspectos, que deben ser tenidos en cuenta al momento de calcular su valor en aduana. Esto es sumamente importante y sobre ello queremos llamar la atención.

La clasificación arancelaria de las mercancías importadas, no es menos importante para garantizar la liquidación y cobro de los impuestos debidos, a través de la aplicación de la tarifa que corresponda, según la posición. En la actualidad, los controles posteriores no existen, no se hace seguimiento y el apoyo que se tiene en los laboratorios con miras al análisis merceológico de tales mercancías, es deficiente, la asignación de personal es precaria y los recursos físicos son escasos, lo cual debilita la eficacia del control.


FUSIONAR, FUSIONAR Y FUSIONAR

Esto es supremamente grave, sobre todo ahora, cuando, de manera atolondrada, se procedió a la fusión de varios ministerios, el Ministerio de comercio exterior, quedó convertido, por Decreto presidencial, en Ministerio de comercio solamente, desprendiéndose de todas aquellas funciones inherentes al comercio exterior, destacándose entre ellas las atinentes a las medidas de salvaguarda, el régimen de cuotas, las sobretasas arancelarias y hasta las tan socorridas franjas de precios. Estos instrumentos son claves en el manejo de la política de comercio exterior y están amparados en los acuerdos de la OMC y a las que igualmente recurren los demás países, que resultan vitales, como acabamos de verlo recientemente, a raíz de las negociaciones del ALCA. Todas aquellas funciones que le correspondían al extinto INCOMEX, tales como el tratamiento y manejo de los subsidios, las prácticas de dumping, las subvenciones a las exportaciones, lo relativo al origen de las mercancías y Plan Vallejo, que son motivos frecuentes de fricciones y retaliaciones, son aspectos que ahora abandona el Ministerio de comercio. Pues bien, todos estos instrumentos son parte esencial de la caja de herramientas de la política aduanera, corresponde a funciones eminentemente aduaneras y, en consecuencia, es la administración de aduanas quien debe asumir esas funciones a las que renuncia el Ministerio de comercio exterior. Pero, cabe preguntarse, después de lo antes visto, si con la estructura actual estaría en capacidad la Aduana de apecharse semejantes responsabilidad, si, como lo vimos, se ve a gatas para cumplir a cabalidad las funciones y competencias que tiene actualmente. Es preciso, entonces, acometer con celeridad un remezón en aduanas, ponerle músculo, fortalecerlas, para que estén a tono con el desafío que se les plantea; el tiempo apremia para hacerlo, su reestructuración, robustecimiento y su mayor empoderamiento son impostergables.

Esto, sin mencionar las graves implicaciones que tiene una incorrecta clasificación arancelaria en la liquidación, cobro y pago del IVA causado por las importación de las mercancías.

 

CLASIFICACION ARANCELARIA EQUIVOCADA: UNA TRONERA

Como bien es conocido, las disposiciones contenidas en el Estatuto Tributario, llevan a la exoneración o a la aplicación, de manera diferencial, de la tarifa relacionada con el IVA a las importaciones. Para el caso, se utiliza como herramienta el Arancel de Aduanas, para distinguir los productos a los que se les aplican estas medidas. Si la clasificación arancelaria no se efectúa de manera exacta y con las técnicas establecidas, representaría una forma de evasión de este tributo, amparándose en un acto administrativo erróneo e inconveniente.

A este respecto, bien vale la pena recordar, a manera de ejemplo, el penoso episodio de los camperos, que se constituyó en piedra de escándalo en la anterior administración. Unos concesionarios de vehículos que quisieron pasarse de listos, declararon la importación de unos vehículos que no eran camperos, puesto que no cumplían con los requisitos de Ley para clasificarlos como tales, pagaron el impuesto del 20% sobre el valor de importación de los mismos, cuando lo que deberían pagar era mucho más elevado, según el cilindraje. La diferencia entre lo pagado y lo que han debido pagar superaba la suma de los $50.000 millones! Pero viene lo más grave; contando con la connivencia de funcionarios de la DIAN, estuvieron a punto de quedar exonerados de pagar dicha diferencia, con la inclusión de un mico en la reforma tributaria que cursaba en el Congreso, auspiciado por la propia administración aduanera, en virtud del cual se asimilaba otro tipo de vehículos al tratamiento preferencial que tradicionalmente se venía dando al campero. De no haber sido porque nos interpusimos en el camino de tan aviesas pretensiones, esos avispados se hubieran salido con la suya . Esto, para no hablar del sinnúmero de conceptos a la carta que se han emitido por parte de la DIAN, a conveniencia de los particulares interesados, que han terminado por dejar sin dientes el rigor de la Ley. A ello se presta la enorme discrecionalidad de que gozan los funcionarios que tienen la potestad de emitirlos. Esta es otra fuente de corrupción, que se precisa cauterizar cuanto antes, para ponerle fin a muchas tropelías que tienen allí su fuente primigenia.

Peor aún, es la forma como a veces se declaran los distintos regímenes aduaneros a los que son sometidas las mercancías; es el caso, por ejemplo, de empresas que introducen al país, equipos, maquinarias y grandes instalaciones industriales, bajo un régimen suspensivo de derechos, como en el caso de las importaciones temporales y que jamas cumplen con la obligación de finalizarlos conforme lo disponen las normas, sometiéndolos, si es del caso, al régimen común, lo cual les representa pagar los derechos adeudados. Muchas veces esto no se cumple y tales mercancías se quedan en el País indefinidamente, sin que se hayan pagado los impuestos correspondientes. Mientras tanto, la Aduana, o por falta de medios idóneos o por simple negligencia de los funcionarios, quienes se hacen los de la vista gorda, no actúa en consecuencia, resultante inane la normatividad vigente para impedir tales desafueros.


DE LOS CONTROLES

La Organización Mundial de Aduanas (OMA) recomienda la disposición de una estructura aduanera básica para que estos preceptos se obedezcan y se hagan cumplir. En principio, se trata de tres niveles de la Organización que se encargarían, en tres momentos diferentes, tanto del servicio como del control para el debido cumplimiento de estos mandatos.

El primer nivel, solo hace chequeos aleatorios y rápidos de los valores y clasificación arancelaria declarados, de los tratamientos arancelarios preferenciales invocados, del tratamiento aduanero o régimen utilizado, de la naturaleza y descripción exacta de las mercancías y, en últimas, de la legal importación y correcta liquidación y pago de los tributos aduaneros declarados por las mismas; esta función debe de estar en cabeza de las aduanas locales, donde por primera vez se tiene contacto con las mercancías.

El segundo nivel, presta servicios de orientación y persuasión y efectúa controles mas profundos, selectivos y técnicos, que implican verdaderos estudios de valor, arancel u origen, además de los programas de seguimiento que cubran aspectos relativos a los regímenes aduaneros en general. Puede estar en las mismas aduanas locales o en aduanas regionales , pero con identidad propia y no refundido en el área que desempeñe acciones represoras como la de la lucha contra el contrabando, porque no se termina haciendo bien ni lo uno ni lo otro.

El tercer nivel, puede encargarse de los casos mas complejos de valoración, arancel u origen, orienta y suministra herramientas tanto a los otros dos niveles como al mismo usuario aduanero, diseña programas de control y seguimiento y supervisa el debido cumplimiento de las funciones y procedimientos asignados a esos niveles. Siempre se encuentra en una oficina central de la administración, pero no dispersa en varias de ellas, pues se diluye la responsabilidad.

Generalmente, en estos dos últimos niveles no se tiene contacto con la mercancía, en razón a que ésta ya debió haber sido liberada en el primer nivel por conformidad de las normas o por constitución de algún tipo de garantía que cubra los posibles tributos que estén en discusión.

Conformada así la administración aduanera, se requiere entonces, por un lado, de personal entrenado, capacitado y especializado, que garantice el cumplimiento de los Acuerdos internacionales y de las normas nacionales, sin caer en la arbitrariedad administrativa y de otro, de información suficiente sistematizada y dispuesta en desarrollos tecnológicos o informáticos.

No obstante, en Colombia, este tipo de organización no existe y los resultados saltan a la vista. Se hacen esfuerzos inconmensurables para no perder recaudo, pero, canalizándolos donde no necesariamente tienen que estar. Todo se ha concentrado en los efectos perversos, ya sea del contrabando o de una presunta subfacturación, vigilando estrechamente las importaciones de mercancías que, a lo mejor, por volumen o por tarifa arancelaria, no son las mas representativas desde el punto de vista del recaudo o concentrándose en importadores ocasionales que quizás hoy están y mañana desaparecen.

No es difícil imaginar que esta situación, la mayoría de las veces, se debe a presiones de intereses particulares muy poderosos, de algunos sectores privados que se sienten amenazados y que ejercen presión para obtener protección del Estado, desviando los esfuerzos de una verdadera administración controladora. Sin ir mas lejos, basta con observar el lobby que se realiza alrededor del trámite de los proyectos de reforma tributaria. Puede afirmarse sin margen de error, que en los controles aduaneros no existe una política de Estado que canalice y racionalice la dirección que deben tomar los esfuerzos para el control, por factores de riesgo, previo estudio de comportamiento de los sectores de la economía.

Aquí, hagamos una digresión, para referirnos a la triste historia de lo acaecido en la Aduana, con relación a la sistematización de sus procesos administrativos y/o operativos.


UN SISTEMA INFORMATIVO QUE NO ARRANCA, A PESAR
DE UNA INVERSION DE US$25 MILLONES

Desde hace aproximadamente 10 años se viene trabajando en un proyecto para establecer un sistema informático para la aduana de Colombia. Este proyecto se ha venido financiando con recursos del Proyecto MAFP (Modernización de la Administración de las Finanzas Públicas) administrado por Naciones Unidas con préstamo del Banco Mundial.

Al momento se han invertido aproximadamente unos US$25.000.000. de este empréstito, sin que hasta la fecha se tengan resultados tangibles en cuanto a la implementación de los regímenes aduaneros; sólo se ha ocupado, hasta ahora, de las importaciones, pero únicamente para una de sus modalidades, la ordinaria, y eso, de manera parcial. De las aduanas del país, únicamente lo están utilizando dos de ellas, aunque no plenamente, Bogotá y Medellín. No obstante, son dineros que el Gobierno Colombiano debe pagar, sin que cumplan sus propósitos. Podemos afirmar, sin equivocarnos, que por desidia y falta de diligencia e interés, se han dilapido estos cuantiosos recursos, lo cual no se compadece con las aulagas por las que atraviesa el país.

Actualmente conviven en la aduana muchos sistemas completamente diferentes, incompatibles entre unos y otros, con la pérdida obvia de la estandarización y del control que en materia de importaciones y exportaciones debe llevar la Entidad. Los sistemas son lentos, no satisfacen los requerimientos de los usuarios, no permiten el control y seguimiento y no tienen cobertura en todo el país. Ha resultado excesivamente costoso, no hubo una adecuada planeación y por consiguiente la capacidad de los equipos no ha resultado apropiada para la actual demanda del comercio exterior colombiano. Cabe preguntarse: Quién es el responsable de este nefasto proyecto? Quién responde por tamaño fiasco? Dónde está el dinero invertido? Qué va a pasar en el futuro inmediato?

Parte muy importante de la gran evasión que no ha podido controlar la aduana, se debe justamente a la ausencia de un Sistema Informático, que permita realizar seguimientos y controles a los diferentes regímenes aduaneros, a las mercancías y a los importadores, exportadores, declarantes y en general a cualquier persona que de una manera u otra forma intervengan en las operaciones aduaneras. Una Aduana sin información no controla y está muerta. Surge la inquietud, al preguntarse a quién sirve, a quién conviene que este estado de cosas continúe y se perpetúe?

En suma, en Colombia la Aduana no vigila convenientemente a las grandes empresas, las que no pagan todo lo que tienen que pagar en materia de impuestos y derechos causados por la importación. Las bases gravables determinadas para la liquidación y pago de los impuestos aduaneros, no están conformadas con todos los elementos que dispone el Acuerdo sobre Valoración de la OMC. En su mayoría se limitan a declarar el precio de la mercancía al cual le adicionan el valor del flete y del seguro y no se declaran los demás conceptos que forman parte del valor aduanero y sobre los cuales nadie hace seguimiento alguno.


OJO CON LAS LICENCIAS, MARCAS Y PATENTES

Algo similar ocurre con otros conceptos, inmanentes a las mercancía importadas, que se omiten deliberadamente, pretermitiendo el cumplimiento de las normas legales. Sobre este particular sería sano indagar al interior de las empresas multinacionales radicadas en el País, sobre los ajustes que han hecho en la determinación del valor en aduanas para un período determinado, sobre los cánones o regalías pagados al exterior por el uso de marcas o patentes extranjeras o por el uso de derechos de autor. Cuáles de las empresas dedicadas a la transformación o al ensamble en Colombia que utilizan marcas y patentes extranjeras , pueden afirmar que las bases gravables sobre las cuales han pagado los impuestos por la importación de las mercancías, incluyen estos pagos al exterior?

También sería interesante vigilar el sector de agentes o representantes del vendedor extranjero que, estando en Colombia, reciben pagos de comisiones del comprador colombiano por su intermediación en la compra venta de las mercancías importadas, para verificar cuántas de estas comisiones han integrado el valor en aduana o base gravable de las mismas.

Aquí, bien vale la pena ilustrar lo que está ocurriendo con una prueba al canto:

Un Caso : Importación de mercancías de la cual se deriva el pago de derechos de licencia, por el uso de patentes o marcas extranjeras, al propietario de la patente o marca que generalmente es el vendedor extranjero.

Descripción: Materias primas, partes y piezas destinadas a la fabricación, transformación o ensamble en Colombia.

Partida arancelaria: varias
Gravamen arancelario: 5% ( es supuesto a efectos del ejercicio)
IVA: 16%

Valor: Una vez ensamblados o destinados a la fabricación o transformación las materias primas, partes y piezas, se obtiene un producto final, sobre el cual se aplica el porcentaje de derechos de licencia según lo convenido con el propietario de la patente o marca. A efectos de la aplicación de los tributos aduaneros únicamente se considera la parte importada y no el agregado nacional, así:

A + B = C

Donde.

A : es el material importado
B : es el agregado nacional
C : es el bien final

Para el cálculo de la regalía se aplica el porcentaje sobre el valor de C, pero al momento de establecer la base gravable para el pago de los tributos, al valor de C se le debe descontar el valor de B.

A efectos del ejercicio se considera que la regalía que se paga al vendedor extranjero es del 5% sobre el valor de la mercancía (US 100.000)

Liquidación y pago de los tributos aduaneros por la importación
materiales, partes y piezas Materiales, partes y piezas, con regalías
Base gravable en US US$110.000.oo US$115.000.oo
Base gravable en pesos $286.000.000.oo $299.000.000.oo
Gravamen arancelario $14.300.000.oo $14.950.000.oo
IVA $48.048.000.oo $50.232.000.oo
Total de Tributos aduaneros $62.348.000.oo $65.182.000.oo

Total de tributos no percibidos por el Fisco: $2.834.000.oo

Esto puede tomar grandes dimensiones debido a la gran cantidad de empresas radicadas en Colombia, generalmente multinacionales dedicadas a la actividad de fabricación, transformación y ensamble, que ahora liquidan sus impuestos sobre el valor de la mercancía importada sin considerar el ajuste por derechos de licencia. También hay que considerar que en este tipo de operaciones se importan grandes volúmenes de mercancía de manera repetitiva y desde hace muchos años.

Este mismo ejemplo se hace extensivo al caso de multinacionales que giran utilidades a la casa matriz derivadas de la reventa de las mercancías importadas, para las cuales tampoco se hace el respectivo ajuste a efectos de determinar la base gravable.

Será que la Aduana Colombiana ha auditado el sector de aquellas empresas que se dedican a la importación o reimportación de mercancías que han sido producidas en el exterior o en una zona franca industrial, con elementos suministrados por el comprador, en especial aquellos bienes intangibles que le agregan un valor considerable a las mismas? El Acuerdo sobre Valoración de la OMC señala estos ajustes como obligatorios.

Y, a propósito, qué ha pasado con aquellas mercancías que tienen agregado un servicio relacionado con algún trabajo de creación, de perfeccionamiento o artístico como son las películas, las producciones sonoras, las obras de arte y en general todo aquello que resulte con un valor considerable por la inclusión de un intangible?

Lo anterior, lo podemos ilustrar con un ejemplo concreto. Veamos:

Otro caso: Importación de Software registrado en soportes informáticos.

Descripción: Datos e instrucciones para ser utilizadas en equipos de proceso de datos, contenidos en un soporte físico (disco, cintas u otro medio)

Partida arancelaria discos: 85.24.31.00.00
Gravamen arancelario: 5%
IVA: 16%

Partida arancelaria cintas: 85.24.40.00.00
Gravamen arancelario: 5%
IVA: 16%

Partida arancelaria demas:85.24.91.00.00
Gravamen arancelario: 5%
IVA: 16%


Valor: Los datos e instrucciones por sí mismos pueden alcanzar valores hasta de US$100.000 o más. El soporte sólo, tiene un valor muy bajo debido al material que lo constituye, generalmente plástico, el valor puede estar alrededor de US$1.oo., aunque puede ser muchísimo mas bajo.

 

Liquidación y pago de los tributos aduaneros por la importación

Soporte con software Soporte solo
Base gravable en US US$110.500.oo US$1.50
Base gravable en pesos $287.300.000.oo $3.900.oo
Gravamen arancelario $14.365.000.oo $195.oo
IVA $48.266.400.oo $655.22
Total de Tributos aduaneros $62.631.400.oo $850.22

Total de tributos no percibidos por el Fisco: $62.630.549.78, debido a la medida tomada por el Director de Aduanas en el artículo 214 de la Resolución 4240 de 2000, lo cual toma dimensiones gigantescas si se considera que el ejemplo se desarrolla para una sola unidad y la realidad de las importaciones durante mas de dos años es otra. Lo que están en juego son ingentes recursos, podríamos decir que incalculables, a la luz del ejemplo descrito, en el cual, al igual que en el otro caso ilustrado, crecen exponencialmente al considerar los volúmenes de dichas mercancías importadas, todas ellas al amparo de un tratamiento que no es el que merecen.

Este mismo ejemplo se hace extensivo al software educativo (enciclopedias virtuales) y al software de entretenimiento (juegos virtuales) los cuales no están cobijados por la medida pero la Aduana no se ha ocupado de expedir una directiva aclaratoria al respecto.


UN ESTADO SIN DOLIENTES

De la misma manera el ejemplo también aplica para las películas, a las cuales no les aplica este tratamiento de excepción del artículo 214 de la Resolución 4240, sin embargo existe la sentencia 006 de julio 28 de 2000 del Consejo de Estado, la cual favorece la tributación únicamente sobre el soporte físico, contrariando las disposiciones de los mandatos supranacionales. Sobre este aspecto la Aduana tampoco tuvo pronunciamiento alguno, permitiendo una menor recaudación, haciéndose los desentendidos. Aquí hay una violación fragante de los Acuerdos internacionales, que obligan a Colombia, y lo más insólito es que al hacerlo se le está infligiendo una lesión enorme al fisco. Quién responde por ello?

En este ejemplo, junto con el anterior, solo se asoma la punta del iceberg de la gran defraudación de que viene siendo víctima el Estado colombiano; el daño es de grandes proporciones. Esto resultaría inverosímil si no tuviéramos las pruebas en la mano! Pero ahí están, los hechos son incontrastables. La magnitud de esta trapacería, es apenas equiparable con el descaro y la complacencia de quienes, desde el Gobierno, la han acolitado. Estamos hablando de sumas fabulosas, que han dejado de entrar al fisco birlado, para ir a abultar las faltriqueras de los corruptos y de sus protegidos.

Al respecto, no hay que perder de vista que en la última reforma tributaria, para los efectos de la determinación de la base gravable sobre la cual se liquida el impuesto sobre las ventas en el caso de las mercancías importadas, se recoge una disposición que es tomada del Acuerdo sobre Valoración de la OMC que, por sí misma, es mandato supranacional . Y se la han saltado a la torera.

Sobre este particular, el artículo 214 de la Resolución 4240 del año 2000 , nunca se puso a tono con este mandato y por el contrario, sigue permitiendo que en el caso de las importaciones de software, se cobren los impuestos únicamente sobre el valor del soporte físico que es ínfimo frente al valor de los datos e instrucciones que vienen grabados en el mismo. Cuánta recaudación se ha dejado de percibir por favorecer a empresas extranjeras que son las que traen software al país? ni que decir del desestímulo para la producción nacional.

Si bien es cierto que Colombia, en una mala administración pasada, asumió este compromiso en una no menos mala negociación de su Organismo de enlace ante la Organización Mundial de Comercio(OMC), a cambio de una prórroga para aplicar precios oficiales que, afortunadamente, ya están moribundos , también es cierto que la misma OMC a través del párrafo 4 de la Decisión 4.1, permite que las Partes que adopten tal medida, puedan volver a la práctica del valor en aduana de las mercancías, tomando la totalidad del valor pagado por éstas, es decir, el valor del soporte físico mas el valor de los datos e instrucciones. Qué estamos esperando, para dejar sin efecto semejante esperpento? En este caso, hay flagrancia por parte de los funcionarios prevaricadores que tienen bajo su responsabilidad cumplir y hacer cumplir las leyes.

Las consideraciones anteriores se hacen sin entrar en mayores detalles sobre lo que implica la utilización de toda la técnica derivada de los Acuerdos internacionales mencionados, los cuales, si se aplicaran en su real dimensión, traerían enormes posibilidades de recaudo al Fisco nacional, sobre todo si en el País se creara y se fortaleciera el segundo nivel de la administración aduanera propuesta por la OMA, asignándole las funciones técnicas del control posterior.


CONCLUSIONES

La Aduana no se ha ocupado de exigir la determinación correcta de la base gravable de estas importaciones. De esta misma manera se podrían señalar multiplicidad de ejemplos sobre casos realmente dramáticos de evasión fiscal.

Cuando se trata del origen de las mercancías, los tributos pueden ser burlados declarando o invocando Acuerdos internacionales que dan tratamientos preferenciales que no existen o incumpliendo las reglas de origen para determinar el país donde fue producida la mercancía. De la misma manera se pueden estar utilizando certificados de origen fraudulentos o sencillamente no se está presentando este certificado al momento de la importación. Para evitar que estas prácticas desleales de comercio se siguieran dando impunemente, promovimos la inclusión de una norma al respecto en la pasada Reforma tributaria , la cual se ha tornado nugatoria abulia de los funcionarios responsables. Se han abstenido, inexplicablemente, de desarrollar y reglamentar esta norma, que contribuiría a sofrenar la triangulación que tanto contribuye a perforar el arancel aduanero. La Aduana tampoco ha desarrollado programas de control sobre el debido cumplimiento de las normas y procedimientos de origen.

Para ilustrar este último caso, nos permitimos esbozar apenas, un caso patético que se ha venido dando, sin que nadie se inmute en el Gobierno, causándole un daño descomunal e irreparable a nuestro desarbolado sector agrícola. Veamos:

Venezuela importa con 0 arancel maíz amarillo y fríjol de soya, materias primas para la producción de alimentos concentrados para aves y cerdos. Estas importaciones las hace Venezuela de USA, generalmente a precios subsidiados.

En Venezuela muelen y mezclan el maíz y el fríjol y producen lo que llaman "núcleo" y lo reexportan a Colombia con certificado de origen Venezolano. Este “núcleo” es utilizado como concentrado por los productores de aves y cerdos de la frontera. A Colombia lo importan con 0 arancel afectando a los productores nacionales de fríjol de soya y maíz amarillo. Además, los avicultores y criadores de cerdos del centro y sur del país están comprando a las productoras locales de concentrados, quienes sí se ven precisados a incluir en sus costos los aranceles que han de pagar por estas materias primas. El arancel es del 45%.

Producto de ésta triangulación en materia de aranceles el país está dejando de recibir cifras muy importantes, veamos:
• Mensualmente se importan vía triangulación entre 50.000 y 60.000 toneladas de "núcleo".
• Anualmente se importan vía triangulación entre 600.000 a 720.000 toneladas de "núcleo".
• El arancel que está establecido es del 45%.
• El precio de una tonelada de "núcleo" es de $550.000.oo
• El valor anual total de lo importado vía triangulación es de entre $col 330.000.000.000.oo y 396.000.000.000.oo.
• El arancel anual dejado de pagar por éstas importaciones oscila entre $148.000.000.000.oo y $178.200.000.000.oo.
• Esto, además del daño que se le está haciendo a la industria avícola y de cerdos del centro y sur del país, afecta de contera a la producción nacional de maíz amarillo y fríjol de soya.
• Los mayores beneficiarios son los productores de USA, que ven cómo por falta de acción de nuestras autoridades aduaneras están llegando al mercado nacional con arancel 0.
• Los otros beneficiarios son los exportadores de Venezuela que exportan, con certificado de origen venezolano, productos subsidiados de USA.
• Por su parte, los avicultores que hacen uso de ésta triangulación, se están beneficiando pero en detrimento del sector agrario nacional y de los avicultores y criadores de cerdos del centro y sur del país, con graves distorsiones del mercado interno.

En materia arancelaria, también existe mucho fraude evadiendo el pago de los tributos a través de una clasificación arancelaria errada derivando de la misma menores tributos aduaneros. Sería interesante preguntarle a la Aduana cuántos programas de seguimiento ha hecho al respecto y los resultados encontrados.

La gran evasión de los tributos que hoy sufre Colombia, es debida en gran medida, a la presentación de documentos de importación que a veces resultan falsos, declaraciones aduaneras inexactas, omisiones o utilización de valores fraudulentos, tarifas arancelarias que no corresponden, el aprovechamiento de tratamientos arancelarios preferenciales en forma indebida y la aplicación incorrecta de los regímenes aduaneros.

La causa principal de este fenómeno es la ausencia casi total de la técnica aduanera en los procedimientos que actualmente cumple la Aduana. Hay ausencia porque de una parte la estructura de la entidad prácticamente le ha quitado su importancia y su función y la ha reducido a su mas mínima expresión y como dato curioso, se han redimensionado las áreas de apoyo. No es difícil encontrar en esta áreas de apoyo, una alta población que no encuentra que hacer, con instalaciones amplias y una sobreasignación de equipos y recursos, mientras que las áreas técnicas, además de no tener funciones claramente definidas, tienen personal escaso, instalaciones deficientes y mala asignación de recursos.

También incide en este problema, la ausencia de una capacitación permanente y continua a través de cursos formales de inducción o de actualización. Cuando dicha capacitación se ha impartido, se pierde por el movimiento continuo de los funcionarios a otras áreas donde no tienen la oportunidad de desarrollo.

No se ha cuantificado y no es manifiesta, la magnitud de la evasión por la ausencia de la técnica aduanera, debido a la desidia o a la ignorancia que sobre la técnica aduanera tienen algunos elementos de la administración y en gran medida por la ausencia de sistemas de información en materia de importaciones pues no se ha logrado un desarrollo óptimo del Sistema Informático Aduanero y mucho menos, se ha logrado tener un banco de datos con información que permita efectuar los controles técnicos.

Tampoco hay que perder de vista las presiones de todo tipo, económicas, políticas y de compromisos asumidos, que impiden que se desarrollen actividades aduaneras que conduzcan a la investigación, cobros de lo debido y sanciones a las grandes empresas que mueven un volumen considerable de las importaciones a este País y que generalmente son multinacionales extranjeras.

Todo esto se torna especialmente grave, si se tiene en cuenta que Colombia está permanentemente en negociaciones sobre Acuerdos de libre comercio, que significan, no solo vender mas mercancías a nuestros socios comerciales, sino también comprarles a ellos, con el consecuente aumento de las importaciones y por ende de los problemas aduaneros y de recaudo

 


RECOMENDACIONES

Por todo lo anteriormente expuesto, se recomienda de manera prioritaria, adelantar las siguientes acciones:

- Una reestructuración total de la Aduana dándole su verdadera dimensión, fortaleciendo el área técnica y de servicio sin descuidar la parte represiva del contrabando.

- Asignación de funciones según los niveles de responsabilidad que sean definidos en la nueva estructura.

- Una reasignación del personal actual a las distintas áreas que sean dispuestas, dándole mas importancia a las áreas técnicas y de servicio y a las represoras, antes que a las áreas de apoyo.

- Entrenar y capacitar al personal asignado según las funciones que desempeñen.

- Permitir la especialización del personal y el desarrollo del talento humano, con la permanencia racional en sus cargos.

- Implementar los programas selectivos e inteligentes de control posterior en las áreas técnicas y de servicio.

- Modificar la legislación para armonizarla con los Acuerdos internacionales y con el lenguaje y procedimientos de los países mas adelantados.

- Desarrollar un sistema informático aduanero que permita la transmisión electrónica de los datos referidos a los distintos tratamientos aduaneros y el intercambio electrónico de la información con otros países, de manera especial a efectos de la valoración aduanera.

- Comprometer al sector privado en la modernización de la Aduana Colombiana, a través de la cooperación en el suministro de la información requerida, de las denuncias de casos realmente importantes, del cumplimiento voluntario de las disposiciones legales y de la tributación debida.

- Solicitar asistencia técnica a la OMA o a los países mas desarrollados para la modernización y fortalecimiento de la aduana, la cual no le representa costo alguno al País.
- Suministro y mantenimiento de las herramientas de apoyo tanto para el usuario como para los controles aduaneros y como fuente de información, como son los formatos de declaraciones aduaneras, en especial, la que tiene que ver con el valor aduanero de las mercancías importadas.

AMYLKAR D. ACOSTA MEDINA

 

Economista
Miembro de Número de la Academia Colombiana
de Ciencias Económicas

Bogotá, D.C., 18 de noviembre de 2002


Amylkar D. Acosta Medina
www.amylkaracosta.com
Bogotá, noviembre 18/ 02


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