May 23, 2017 Last Updated 1:23 AM, May 19, 2017

LA EMBARRADA DE TERMORÍO

Categoría: 2001
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El país no se repone aún de su asombro e indignación, luego de que trascendiera a la opinión pública el laudo arbitral del Tribunal internacional de arbitramento, emitido el 22 de diciembre pasado, que condena a la Nación a pagar la exorbitante suma de US$60.3 millones por concepto de indemnización al Consorcio Termorío S.A. E.S.P, por el presunto incumplimiento de un contrato por parte de Electranta, empresa subsidiaria de Corelca. Esa suma escandalosa, equivale al monto del presupuesto anual para el programa de vivienda de interés social(VIS) del Gobierno nacional.

 

En desarrollo del proceso de privatización del sector eléctrico en que han venido empeñados los últimos gobiernos, el Gobierno Nacional dispuso la venta de CORELCA y sus subsidiarias, en medio de su más difícil situación financiera y con protuberantes fallas operativas que hacían inminente su colapso. Se procedió, entonces, a la creación y posterior capitalización por parte de los particulares de dos nuevas empresas (Electricaribe y Electrocosta), las cuales asumirían la distribución de la energía en la Costa y a ellas se les traspasarían los activos de las subsidiarias y algunos de sus pasivos; los activos remanentes, que no son muchos, así como los pasivos más onerosos, quedaron en cabeza de las electrificadoras subsidiarias en liquidación. La Superintendencia de Servicios Públicos tomó posesión de éstas, interviniéndolas con fines de liquidación y ha venido conduciendo el proceso de liquidación y disolución de las mismas, proceso éste que ha estado plagado de anomalías e irregularidades que les han resultado muy costosas al país .
Como Electranta era una las 7 electrificadoras que entraron en el "paquete" que negoció el Gobierno en el año 1.998, la Superintendencia como representante legal de las empresas en liquidación, procedió en consecuencia. Al momento de producirse el acto administrativo mediante el cual se traspasaban los activos de Electranta a Electricaribe, el titular del despacho de la Super se percató de una circunstancia que podría generarle más adelante conflictos al Estado y previno sobre ello. Se trataba del controvertido contrato (AL-019/97) de suministro de energía mediante la modalidad PPA (power purchase agreement) suscrito entre Electranta y Termorío el 20 de junio de 1.997. Y fué allí donde saltó la liebre! La firma de este contrato estuvo precedido de muy serias advertencias sobre su inconveniencia e inoportunidad, dada la decisión irreversible tomada por el Gobierno de avanzar en el proceso de privatización y ello se convertiría en un serio escollo.
Pese a ello, el Gerente de Electranta, Antonio Holguín Calonge, se empecinó en seguir adelante en su propósito, desestimando las observaciones del alto Gobierno y, además, pretermitiendo los más elementales principios establecidos en la Ley sobre el régimen de contratación, tales como las normas regulatorias de la CREG, las cuales velan por la libre concurrencia, en igualdad de condiciones, de los distintos generadores en la bolsa, lo cual no se previó en los términos de referencia de la Licitación y, de contera, se soslayó la perentoria obligación por parte de Electranta de registrar dicho contrato ante el Sistema de Información Comercial (SIC) de ISA y lo que es más grave, extralimitándose en sus funciones y competencias, el Gerente, hoy prófugo de la Justicia, procedió a la firma en enero 15 de 1.998 de un Otrosí al contrato de marras, con el cual enmancornó a Termorío a su propia suerte, al estipularse en él la imposibilidad de Electranta de enajenar sus activos al dejar establecido que "El Comprador (Electranta), no podrá traspasar, vender, arrendar, transferir o disponer de cualquier manera, en una transacción o en una serie de transacciones, de toda o una porción sustancial de sus activos o negocios, diferentes al desarrollo normal de su objeto social, sin el consentimiento escrito expreso y previo de El Vendedor (Termorío)", a sabiendas de que de esa manera se obstaculizaba el proceso de enajenación de Electranta y la consiguiente capitalización de Electricaribe.
Como si lo anterior fuera poco, en el Otrosí se modificó la Cláusula compromisoria, de tal suerte que, en caso de presentarse alguna controversia o diferencia, ya no se sometería a un Tribunal de arbitramento con sede en Barranquilla, sino que dicho Tribunal se regiría por el Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) con sede en París. Todo lo anterior ocurre sin que la Junta Directiva de Electranta se diera por enterada, mientras el Ministerio de Minas y Energía reaccionara tardíamente, ya ante los hechos cumplidos. Y ello ocurre, después de que el despacho del Ministro Orlando Cabrales recibe el concepto enjundioso del ex Magistrado Jorge Arango Mejía, en el cual se afirma categóricamente que "con las irregularidades en que se incurrió en el proceso de selección y concretamente en la convocación (términos de referencia), vician el contrato que resultó de él ...la nulidad originada en la ilicitud del objeto es absoluta" y añade que al consentir en el Otrosí ya mencionado "El Gerente se extralimitó al reformar el Contrato, porque para cualquier modificación habría debido observarse el mismo procedimiento que para su celebración, en lo relacionado con el examen y autorización previos de la Junta Directiva (Artículo 841 del Código de Comercio). Con mayor razón si las modificaciones son de fondo...En consecuencia, tales modificaciones no vinculan a Electranta, no le son oponibles" y va más lejos aún el Dr. Arango al aludir a la nulidad absoluta, que "...como se ha dicho, vicia todo el Contrato y no parece existir razón para sostener que de sus efectos se excluya la Cláusula compromisoria" y, como corolario, cuestiona al Tribunal mismo pues "Siendo nula la Cláusula compromisoria, por serlo todo el Contrato, se puede afirmar, salvo mejor opinión, que ella no podría aplicarse" y trae a colación, a este propósito la Sentencia del ex Consejero de Estado, Dr. Carlos Betancur, cuando afirma: "...La competencia de los árbitros nace precisamente de la existencia de una Cláusula arbitral pactada en un Contrato válido, sin que ellos puedan pronunciarse entonces acerca de la validez o invalidez del pacto del cual surge su competencia" . Pero, también fue supremamente claro el Dr. Arango Mejía al decir que "En el derecho colombiano las nulidades deben ser judicialmente declaradas, pues no las hay que obren de pleno derecho. Dicho sea de paso, se dice esto por que la nulidad prevista en el inciso final del Artículo 29 de la Constitución, calificada como de pleno derecho, también tiene que ser declarada por el Juez..." .
Ante la posición asumida por el Gobierno, que invocaba las causales de nulidad ya aludidas anteriormente, además de su inconveniencia para los intereses de la Nación, en el concepto del Dr. José Ricardo Tafur, Superintendente de Servicios Públicos, ese contrato estaba "vivíto y coleando". El Superintendente se abstuvo de firmar la Resolución puesta a su consideración por la banca de inversión, INVERLINK, asesora del proceso, para dar paso al traspaso de los activos a que se hizo referencia anteriormente, atendiendo el consejo del connotado jurista Dr. Hugo Palacios Mejía, en el sentido de que "en las condiciones descritas, me parece que la Superintendencia asumiría un riesgo muy alto y una responsabilidad patrimonial, si consintiera en una enajenación de activos, atada a la cancelación de ciertos pasivos, cuando existen dudas serias sobre el monto y la naturaleza de los pasivos que quedan por satisfacer, hasta el punto de que pudiera afirmarse que se ha puesto en peligro el objetivo de respetar los derechos que las leyes confieren a todos sus acreedores en estos procesos. Eventualmente, los acreedores insatisfechos podrían impugnar judicialmente las enajenaciones".
El Superintendente prefirió curarse en salud y optó por el retiro porque, según sus declaraciones "me iban a obligar a violar la Ley, firmando los traspasos de unos bienes, cuando ellos (los ministros) sabían que habían graves problemas" . Advertía, además el Superintendente dimitente que "Un otrosí de ese contrato fue firmado en enero de este año y ese otrosí tiene una Cláusula en la que dice que Electranta no puede enajenar sus activos. Ese es un problema porque un contrato es Ley y un Superintendente no puede estar por encima de un Juez de la República" .
Pero, como donde manda capitán no manda marinero, quien a la sazón se desempeñaba como Ministro de Minas y Energía, el Dr. Orlando Cabrales, dio la orden terminante: la función debe continuar. Empero, fue menester para ello cambiar de personaje en la Super y designaron al Dr. Angel Castañeda como nuevo titular y él fungió de amanuense por solo tres meses, tiempo suficiente para que el imparable proceso siguiera su curso y así echaron por la calle del medio, sin parar mientes en las consecuencias que podrían sobrevenir más adelante, cuando lo conducente hubiera sido aplazar o postergar, dando un compás de espera, por unos días nada más, el traspaso de los activos de Electranta, mientras se dilucidaban las dudas fundadas expuestas por el Super, sin que ello fuera a estropear el proceso mismo. Es más, la Nación trató, infructuosamente, de salirle al paso a la querella interpuesta por Termorío con una inepta demanda ante el Consejo de Estado, la que fue denegada y la cual no podía prosperar, toda vez que la Nación no era parte dentro del proceso; cuando lo procedente hubiera sido que Electranta incoara una acción de lesividad ante los tribunales y nunca lo hizo.
Y sucedió lo que tenía que suceder, un contrato que se suscribió para generar energía, terminó convertido en otro, generador de conflictos para el Estado, en el que éste ha llevado la peor parte, pues se acaba de proferir el laudo arbitral, condenando a la Nación a pagarle a Termorío la escalofriante suma de US$60.3 millones por incumplimiento de dicho contrato. A todas estas, el abogado Marino Zuluaga Botero se embolsilló la módica suma $2.956.402.831, por cuenta de su insulsa defensa de los intereses de la Nación en esta querella. Se perdió un tiempo precioso, lo cual sumado a la débil defensa ante el Tribunal de arbitramento por parte del abogado de Electranta, Dr. Marino Zuluaga Botero, se tradujo en la multa más cuantiosa que haya recaído sobre entidad alguna del Estado. Alega el inefable Doctor Marino que la premura del tiempo lo obligó a "hacer una contestación con las uñas...La tarea nuestra era tratar de enterarnos de una demanda colosal en 15 días...Qué puede hacer uno como abogado del Estado, cuando Termorío tuvo dos años para preparar una demanda" . Pero, en lo que sí fué muy acucioso el Dr. Zuluaga, fué para obtener del Gerente liquidador de Electranta, Dr.Luis Alfredo Arrumedo un Addendo a su Contrato de honorarios,para que, parte de éstos, que fueron pactados contra éxito de su gestión, le fueran cancelados sin importar el desenlace final de la lítis.
Así las cosas, no es de extrañar que el fallo le fuera adverso a la causa del Estado, obligado por el Tribunal, integrado por los doctores Fernando Hinestrosa Forero, Antonio Bustos Esguerra y Nicolás Gamboa Morales, a pagarle US$60.3 millones, aproximadamente $134.187 millones, por incumplimiento de varias de las disposiciones del Contrato de Suministro de Energía, al establecer que se le "causaron significativos perjuicios económicos a Termorío, que ahora la Electrificadora debe pagar", no sin antes dejar en claro que dicho Contrato, incluido sus Otrosies, era válido y de obligatorio cumplimiento para las partes, ya que se presumía su legalidad, mientras un Juez de la República no dispusiera lo contrario y que "Electranta lo había dejado de cumplir sin justificación". En su fallo el Tribunal censura acremente la conducta de Electranta por el hecho de que "bajo el pretexto de que el Contrato era nulo, vendió todos sus activos de generación y distribución, así como facturación, a Eletricaribe poniéndose en absoluta situación de incumplimiento frente a las obligaciones contraídas con Termorío".
Ahora, ex post, nos dice el Ministro Cabrales que "No podíamos hacer nada distinto. El Contrato había sido evaluado como nulo por varios abogados y la CREG había dicho que no era ejecutable porque no se registró en el SIC. Si lo incluíamos en Electricaribe nos hubiéramos ido a la cárcel" . Ante la lesión enorme infligida a la Nación, se nos pretende consolar diciéndonos que "si Electricaribe hubiera estado obligada a comprarle a Termorío, los usuarios de energía de Barranquilla hubieran pagado unos US$80 millones de sobrecosto en solo dos años y medio" ; éste, entonces, es un mal menor, aunque aparentemente irremediable. Según Enrique Ramírez, Superintendente de servicios públicos, la Electrificadora del Atlántico ya interpuso un recurso de anulación contra el fallo arbitral, mientras se exploran otros caminos, para tratar de retrotraer lo actuado y, de esta manera, defender, aunque tarde piaste, los intereses de la Nación, enderezando entuertos en este sórdido negocio, en donde se percibe que hubo mano compuesta para fraguar y consumar esta tropelía en un puníble ayuntamiento. Entre tanto, en el Tribunal Superior del Atlántico cursa un recurso extraordinario de anulación, aduciéndose que cuando el Código habla del recurso de anulación, dice que procede contra laudos y no diferencia entre los nacionales y los internacionales y allí donde la Ley no distingue, no le cabe al interprete hacerlo. De todos modos, aquí está en juego la regla de oro de la confianza de los inversionistas extranjeros: la seguridad jurídica. Algunos entendidos en la materia no le ven muchas posibilidades de éxito, ya que los laudos arbitrales una vez proferidos, dan lugar a cosa juzgada. De ser así, la apelación es a los infiernos!
Semejante exabrupto se viene a sumar a otros no menos escandalosos en esta cadena infame de errores y desaciertos. A ello me referí, premonitoriamente, en mi debate sobre la venta de Corelca e hice mención a lo acontecido con los tales PPA (compra anticipada de energía) de Termopaipa IV, de Electroboyacá, además de los de Termoflores y Tebsa, de Corelca. Solamente por concepto de los PPA de Corelca la Nación debe cada año girarle, en promedio $300.000 millones, por concepto de sobrecostos, los cuales estamos pagando todos los usuarios, para abultar los bolsillos de unos pocos. Ello explica que Corelca haya salido ya de las electrificadoras subsidiarias, que la distribución esté en manos de los particulares (Electrocosta y Electricaribe); y la transmisión en manos de Transelca y se ha quedado encartada con la generación, que es el hueso, que no será atractiva a los privados, mientras pese sobre ella este fardo. Esta es la cara oculta de los procesos de privatización, que comportan unos costos hundidos, difíciles de cuantificar en toda su magnitud, convirtiéndose en una especie de campo minado. Hasta cuándo seguiremos los colombianos haciendo de paganinis?


Amylkar David Acosta M.


Bogotá. Enero 22/ 2.001
www.amylkaracosta.com

 


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