Nov 12, 2019 Last Updated 4:09 PM, Oct 28, 2019

EL PALIMPSESTO

Categoría: Energía
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El sector minero en Colombia ha venido de tumbo en tumbo en la última década. Primeramente no supimos aprovechar el auge minero-energético impulsado por un largo ciclo de precios altos de las materias primas en los mercados internacionales. El país no estaba preparado para ello, empezando porque nos sorprendió con una institucionalidad muy débil, que se vio rebasada en su capacidad para poder responder a los retos planteados. En lugar de Catastro minero lo que se tenía era una catástrofe minera, porque no de otra manera se puede llamar ese desmadre que se dio con la feria de los títulos mineros a quienes en lugar de su capacidad e idoneidad para desarrollar la actividad minera sólo se les requería la cédula de ciudadanía para identificarse.

Luego, la Corte Constitucional declaró inexequible la Ley 1382 de 2010 que reformó la Ley 685 de 20012 por haberse omitido en su trámite la Consulta previa libre e informada a las minorías étnicas, como lo obligaba el Convenio 169 de la OIT. No obstante, dicha Sentencia difirió su efecto en dos años, que fue el plazo que le dio al Congreso de la República para corregir su yerro, con el ánimo de no causar mayores traumatismos a la actividad minera. Transcurrido este lapso ni el Gobierno ni el Congreso se apercibieron de enderezar este entuerto y ante esta omisión entró a regir nuevamente la ya anacrónica Ley 685 con todas sus consecuencias. A partir de ese momento se intentó ir llenando los vacíos a que ello dio lugar mediante la expedición de decretos, los cuales, como es obvio, no podían ir más allá de la letra y del espíritu de la Ley vigente.

LOS AVATARES DEL ARTÍCULO 37

En efecto, se expidió el Decreto 934 de 2013 a través del cual se reglamentaba el artículo 37 de la Ley 685 de 2001, en el cual se coló un verdadero adefesio jurídico, so pretexto del carácter de utilidad pública e interés social3 de la minería, como fue establecer que el ordenamiento minero no hacía parte del ordenamiento territorial4. Con esta premisa, se dispuso la prohibición a los municipios, distritos y departamentos de “establecer zonas del territorio que queden permanentemente o transitoriamente excluidas de la minería mediante
acuerdos municipales u ordenanzas departamentales respectivamente, por exceder el ámbito de sus competencias”

La Corte Constitucional en 2012 ya había fallado una demanda de inexequibilidad contra el susodicho artículo 37 declarándolo ajustado a la Carta aduciendo que de prosperar las pretensiones de los querellantes “no se traduciría simplemente en la recuperación de un espacio de regulación para las entidades territoriales, concebido en abstracto, sino que implicaría la afirmación de que tales autoridades estarían habilitadas, por una derivación del principio de autonomía contenido en la Constitución, para excluir zonas de la minería”6. Posteriormente fue demandado el artículo 2o del Decreto 934 de 2013, atinente al artículo 37 a y una vez más la Corte Constitucional ratificó su jurisprudencia declarando la exequibilidad del mismo; eso sí, advirtiendo que si bien es cierto dicho artículo “puede sustentarse en el principio constitucional de organización unitaria del Estado7...que privilegian la posición de la Nación en la determinación de las políticas relativas a la explotación de recursos naturales, también deben tenerse en cuenta otros contenidos constitucionales de igual valía dentro de la organización del Estado, como son los principios de autonomía y descentralización de que gozan las entidades territoriales para la gestión de sus intereses8 y de coordinación y concurrencia9, que se deben acatar al hacer el reparto de competencias entre la Nación y, en este caso, los municipios y distritos”10.

Con esta Sentencia la Corte puso la pica en Flandes al dejar establecido que “al igual que no puede concluirse que el Constituyente estableció un principio de autonomía territorial sin límite alguno, tampoco es válido afirmar que el principio de Estado unitario avala cualquier regulación legal que, en pos de distribuir competencias, establezca límites a contenidos esenciales del principio de autonomía territorial” 11 , reivindicando de esta manera los principios de la descentralización y la autonomía territorial tan venido a menos como producto de la avalancha re-centralizadora que siguió a la expedición de la Constitución de 1991. Ello la llevó a concluir que, no obstante que declaraba exequible el artículo 37 in comento, lo hace “en el entendido de que en desarrollo del proceso por medio del cual se autorice la realización de actividades de exploración y explotación minera, las autoridades competentes del nivel nacional deberán acordar con las autoridades territoriales concernidas, las medidas necesarias para la protección del ambiente sano y en especial de sus cuencas hídricas, el desarrollo económico, social, cultural de sus comunidades y la salubridad de la población, mediante los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad previstos en el artículo 288 de la Constitución Política”12. No huelga decir que esta Sentencia se mantuvo en la misma línea de fallos anteriores de esta misma Corte al declarar la exequibilidad del mentado artículo 3713.

Con antelación a esta solución salomónica que le dio la Corte a la tensión entre los principios de Estado unitario y la autonomías de las entidades territoriales, se habían realizado sendas consultas populares, una en Piedras (Tolima) prohibiendo la actividad minera en su territorio la otra en Tauramena (Casanare) limitando la actividad petrolera en su jurisdicción y más recientemente se promovió otra por parte del Alcalde Guillermo Alfonso Jaramillo en Ibagué. Todas ellas resultaron inanes y se cayeron por falta de competencia para que se llevaran a cabo. En Antioquia particularmente el Tribunal administrativo profirió 5 sentencias anulando acuerdos que prohibían la minería. Y con posterioridad al fallo que estableció la obligación de acordar con las autoridades territoriales correspondientes lo concerniente al Plan de Manejo Ambiental (PMA) de los proyectos mineros, el Congreso de la Republica en un evidente desacato del mismo lo consagró como una opción, esto es, no deberán acordarlo sino que podrán o no hacerlo.

Pues ahora se le vino la Corte Constitucional con todo y acaba de pronunciarse declarando la inexequibilidad del artículo 37 de la Ley 685 de 2001, por considerar que el mismo transgrede los principios de la descentralización y la autonomía territorial consagrados en la Constitución, además del vicio de trámite en que se incurrió al tramitarlo como Ley ordinaria, cuando ha debido hacerlo como Ley Estatutaria, dado que en la misma se le imponía límites a la facultad de las entidades territoriales para expedir el Plan de Ordenamiento Territorial (POT). De esta manera, la Corte Constitucional, al corregirle la plana al Congreso de la República, dispone la desaparición de la vida jurídica del controvertido artículo 37 del Código de Minas vigente.

Este fallo se produce a pocos días de haberse sentenciado la proscripción de cualesquier actividad productiva en los páramos14, dejando sin efecto las norma del Plan de Desarrollo Todos por un nuevo país15 que flexibilizaban su prohibición bajo la presunción del respeto a los derechos adquiridos. A partir de este fallo y en acatamiento del mismo la autoridad ambiental quedó obligada a revocar las licencias expedidas para las actividades extractivas en estas áreas protegidas y la autoridad minera a decretar la caducidad de los títulos otorgado en las mismas.

LA SEGURIDAD JURÍDICA EN GRAVE PREDICAMENTO

Lo maluco de cuanto ha venido aconteciendo es que se está enviando un pésimo mensaje a los empresarios e inversionistas de la industria extractiva, en el sentido de que ya no existe cosa juzgada, dada la frecuencia con la que se cambia de jurisprudencia por parte de las cortes o de criterio por parte de los jueces, que no pocas veces fallan sobre tutelas ya falladas en sentido contrario al que lo hicieron otros. Si a las reformas a la Constitución y a la leyes, que son cada vez más frecuentes, se añaden los abruptos cambios de jurisprudencia de las altas cortes y de los tribunales, así como las volteretas de los jueces, podemos concluir que la seguridad jurídica en Colombia está en un grave predicamento. Y así, nuestro ordenamiento jurídico empieza a parecerse cada vez más a los antiguos palimpsestos, los cuales, según el Diccionario de la Real Academia Española (RAE) consistían en “un manuscrito que conserva huellas de una escritura anterior borrada artificialmente”.

Y ello, como ya lo dijimos en escrito anterior16, ahuyenta a la inversión y a los inversionistas, que son tan huidizos, que ven la inestabilidad jurídica como si fuera un espantapájaros. Como lo sostiene Fred McMahon, investigador del Instituto canadiense FRASER “lo que las compañías mineras quieren es certidumbre”17. Para él el reto está en “crear certezas con las políticas del sector”18, porque, a su juicio, aquí en Colombia “no se sabe lo que va a pasar al día siguiente”19 y ello sí es preocupante. Ello explica, entre otras cosas, la caída de Colombia en el escalafón del nivel de atracción de inversión, pasando desde el puesto 34 entre 109 países considerados en 2011 al puesto 55 en 2015, según la Encuesta realizada por FRASER.

Y este mal ambiente que se percibe por parte de los empresarios del sector minero se está extendiendo al resto de la economía. Según la decimoséptima edición del Barómetro de Empresas que realiza regularmente la firma Deloitte, el clima de inversiones ha empeorado en el último año. Las cifras hablan por sí solas: 75.6% de los consultados aseguró que la situación empeoró en los últimos doce meses, frente a un 60% en la Encuesta de 2015. Entre tanto la opinión de quienes aseveran que el clima de inversiones mejoró de un año al otro pasó del 10% al 6.7%, al tiempo que quienes estiman que se mantuvo sin cambios cae del 30% al 17.7% (¡!). Ello es muy preocupante. Y mientras tanto la minería ilegal sigue haciendo su agosto, para ella no hay límites ni restricciones para seguir depredando el medio ambiente. Este es el verdadero cáncer de la minería que necesita ser extirpado y es una de las principales amenazas del Acuerdo a alcanzar en la Habana para que cese el conflicto armado con las FARC y para la construcción de una paz cierta, estable y duradera.

QUÉ HACER

Pero como después de rayo caído no hay magnifica que valga, ante el hecho cumplido de este fallo, que traslada la competencia para la exclusión de áreas en donde se puede adelantar la actividad minera a las entidades territoriales, cabe preguntarse qué hacer. El hecho es que esta providencia les da un gran empoderamiento a las entidades territoriales y en vita de que hoy no están preparadas para asumir semejante responsabilidad, se impone la necesidad de disponer lo pertinente por parte de ellas para poder ejercer estas competencias con capacidad, idoneidad y, sobre todo, con transparencia. Para ello deberán recibir el apoyo y el acompañamiento de parte del Gobierno Nacional, particularmente de parte de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) y de la Agencia Nacional Minera (ANM), así como de las agencias internacionales de cooperación.

Deberá primar la sensatez para que no caigamos en ninguno de los dos extremos: ni el extractivismo a ultranza para el que lo único que importa es cómo extraer el recursos a cualquier precio y de cualquier manera, ni el fundamentalismo anti-minero que nos invita a dejar intactos los recursos bajo tierra, a la vida contemplativa. No se puede perder de vista que la actividad extractiva es parte muy importante de nuestra economía y fuente, también importante, generadora de los recursos que el país requiere para invertirlos en su desarrollo económico y social. Eso sí, ni tanto que queme al Santo ni tanto que no lo alumbre.

Un buen principio para ese avenimiento hacia un justo medio fue la aproximación que propició el Grupo de Diálogo sobre Minería en Colombia
(GDIAM), en procura de lograr consensos en torno a la actividad extractiva20, de la mano de la Fundación Ford21, en donde se sentaron a dialogar exponentes del sector tan caracterizados como el ex ministro Luis Ernesto Mejía y el investigador Luis Jorge Garay. Y lo hicieron más con el ánimo de ahondar en los puntos en común, en las coincidencias, que en las discrepancias. El ex ministro Mejía resumió las conclusiones de este encuentro de dos visiones distintas sobre la actividad extractiva diciendo que “minería sí, pero una minería incluyente, resiliente y competitiva”22 y ello no se puede alcanzar sino mediante una minería con buenas prácticas en lo económico, en los social y en lo ambiental, sobre la base de las buenas prácticas por parte de las empresas.

Cartagena, mayo 30 de 2016 www.fnd.org.co


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